Giurisprudenza: stabile organizzazione in Italia

gdfGiurisprudenza: accertamento dell’esistenza di una stabile organizzazione in Italia 

Pubblichiamo un articolo ripreso da Fisco nel Mondo, su un caso di accertamento dell’esistenza di una stabile organizzazione in Italia di una società panamense, dove la Cassazione ha sentenziato contro l'impresa italiana che fungeva da base. L'importanza di questa sentenza é nel fatto che la Cassazione ha stabilito che anche gli elementi indiziari possono provare l’esistenza del business.  Questo conferma quello che raccomandiamo da anni ai nostri clienti, ovvero che le attività offshore devono apparire completamente gestite dall'estero, anche con prove documentali, corrispondenza e soprattutto non si possono mantenere documenti societari e/o amministrativi nel proprio paese di residenza. Invitiamo i nostri clienti a leggere il testo e ad attenersi, nella gestione dei propri affari, strettamente alle nostre raccomandazioni. Infatti, quando chiediamo informazioni sulle attività che il cliente desidera intraprendere o continuare attraverso la struttura offshore, non é per “ficcanasare” nei suoi affari, ma per poter raccomandare oltre alla struttura legale più adeguata, anche un “modus operandi” adatto al tipo di business. Vogliamo anche ricordare che le nostre raccomandazioni non vogliono e non devono essere intese come “avvisi legali”.

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Dalla Cassazione un nuovo caso di accertamento dell’esistenza di una stabile organizzazione in Italia di una società estera
di Ennio Vial

Le origini della controversia iniziano con la notifica a una società panamense, da parte dell’Amministrazione fiscale, di un avviso di accertamento in cui si sostiene che la prima ha una stabile organizzazione in Italia presso una società a responsabilità limitata con sede ad Arezzo.
Il caso affrontato nella sentenza n. 17206 del 25 gennaio 2006 (depositata il 28 luglio 2006) della Corte di Cassazione è quello di una società italiana che assume la natura di stabile organizzazione in quanto opera come agente dipendente di un soggetto estero. In particolare il pronunciamento riguarda un caso di accertamento dell’esistenza di una stabile organizzazione in Italia di una società estera.
I passaggi chiave della controversia
L’ufficio Iva di Arezzo notificava a una società panamense un avviso di accertamento per il 1993, sostenendo che la società avesse una stabile organizzazione in Italia presso una Srl con sede in Arezzo. La società proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale, contestando l’esistenza di una stabile organizzazione, non essendovi stata alcuna cessione di beni in Italia e avendo la società italiana svolto soltanto attività di intermediazione nell’interesse della società panamense. La società vinceva in primo grado ma perdeva in secondo grado e in Cassazione. Secondo i giudici regionali, l’esistenza di una stabile organizzazione doveva essere accertata in fatto, prescindendo da qualificazioni puramente formali. Nel caso di specie, l’esistenza doveva desumersi dai seguenti elementi: esistenza di uffici e di persone responsabili e addette; tenuta in Arezzo di vari conti correnti bancari intestati alla società panamense; esistenza della documentazione commerciale di tale società presso gli uffici di quella italiana.
corte_cassazione2Il pronunciamento della Cassazione: le osservazioni
La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso sostenendo l’esistenza della stabile organizzazione. In particolare, secondo la Corte, la prova del compimento di business, da parte del soggetto nazionale, per l'impresa straniera può essere ricavata anche da elementi indiziari, quali: l’identità delle persone fisiche che agiscono per l'impresa straniera e per quella nazionale; la partecipazione a trattative o stipulazione di contratti, anche a prescindere dal conferimento di poteri di rappresentanza. La Corte nega una rilevanza decisiva alla recente modifica apportata all’articolo 5 del Commentario Ocse, secondo cui il fatto che la struttura sussidiaria partecipi a trattative contrattuali nell’interesse della società straniera non può costituire l’unico elemento per affermare che tale struttura costituisca una stabile organizzazione della società straniera.
Il valore non normativo del Commentario Ocse
Secondo i giudici, infatti, il Commentario avrebbe un valore non normativo e costituirebbe, al massimo, "una raccomandazione diretta i Paesi aderenti all'Ocse". Inoltre si rileva che nei confronti di tale modifica è stata espressa una riserva dal Governo italiano, secondo la quale, nell’interpretazione del Modello di Convenzione, l’Italia non può disattendere quella data dai propri giudici nazionali.
Corretta l’interpretazione della Ctr
La Corte, infine, ha fatto proprie alcune osservazioni fatte dalla Commissione tributaria provinciale. Innanzitutto è corretto affermare, secondo i giudici, che anche una distinta società italiana può svolgere il ruolo di stabile organizzazione di una società straniera, e che, nel caso di specie, l’esercizio da parte della società italiana di attività dirette alla produzione di reddito in Italia da parte della società panamense consisteva nella conclusione di contratti. Lo svolgimento di un business proprio della società panamense trovava inoltre conferma dalla presenza della documentazione che si riferisce all’attività di tale impresa nei locali della società italiana. Da ultimo, la Commissione tributaria regionale ha correttamente compiuto la sua verifica circa l’esistenza di elementi costitutivi di una stabile organizzazione sul piano fattuale, prescindendo da qualificazioni giuridico - formali. Alla luce di queste considerazioni, il ricorso è stato respinto.
guardia_di_finanza_fictionL’agente dipendente quale ipotesi di stabile organizzazione
Un caso di stabile organizzazione espressamente contemplato dall’articolo 5 del Modello di Convenzione dell’Ocse è quello dell’agente dipendente operante nell’altro Stato. Il paragrafo 5 del citato articolo 5 prevede che quando una persona fisica o una società, priva di uno status indipendente, ha il potere di concludere contratti in nome dell’impresa estera, quest’ultima avrà una stabile organizzazione . Il potere di concludere contratti deve riguardare l’attività propria dell’impresa e deve essere esercitata abitualmente. Non si deve inoltre trattare delle attività menzionate nel paragrafo 4 dell’articolo 5 che risultano espressamente escluse dal concetto di stabile organizzazione. Il successivo paragrafo 6 esclude altresì la sussistenza della stabile se si opera attraverso un agente che opera nell’esercizio della propria attività con uno status indipendente. Secondo il Commentario, un indice dell’indipendenza economica è costituita dalla presenza del rischio imprenditoriale in capo all’agente. Un ulteriore indizio dell’indipendenza economica è costituita dal fatto che il soggetto estero abbia più di una società preponente. Appare quindi di tutta evidenza come una Srl italiana potrebbe essere una stabile organizzazione di una società estera per il solo fatto di operare in uno Stato estero attraverso un agente dipendente. Si noti, peraltro, che la sussistenza della stabile organizzazione prescinde da un rapporto partecipativo della società italiana.
L’importanza del dato fattuale su quello formale
La Commissione tributaria regionale e la Cassazione hanno precisato che la verifica circa l’esistenza degli elementi costitutivi di una stabile organizzazione deve essere condotta sul piano fattuale, prescindendo da qualificazioni giuridico - formali. Tale indicazione vale sicuramente a precisare che la stabile organizzazione può annidarsi, ad esempio, anche in una società di diritto locale che di fatto risulti asservita alla casa madre oppure al caso di una struttura formalmente qualificata come ufficio di rappresentanza ma che concretamente svolge una effettiva attività imprenditoriale.
Il caso opposto della stabile all’estero
Le conclusioni della Suprema Corte offrono interessanti spunti di riflessione anche nel caso opposto in cui la stabile è accertata in capo a una società estera controllata da una società italiana. In questo caso le conseguenze di carattere fiscale possono essere ancora più spiacevoli in quanto il reddito della società estera riqualificata viene sommato a quello prodotto in Italia dalla casa madre.
400px-oecd-memberstatesIl ruolo del Commentario
Interessanti e sorprendenti sono le osservazioni della Suprema Corte secondo cui il Commentario avrebbe un valore non normativo e costituirebbe, al massimo, "una raccomandazione diretta i Paesi aderenti all’Ocse". Queste considerazioni devono tuttavia essere contestualizzate al caso specifico. Infatti, pur essendo privo di una chiara natura giuridica, il Commentario Ocse è divenuto una guida comunemente accettata per l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni dei trattati vigenti. La stessa Amministrazione finanziaria riconosce la valenza del commentario quale ausilio all’interpretazione della norma convenzionale. Si citano tra le varie: Risoluzione n. 44/E del 30 marzo 2006, Risoluzione n. 17/E del 27 gennaio 2006, Risoluzione n. 12/E del 9 febbraio 2004, e la Circolare n. 41/E del 21 luglio 2003. In realtà le considerazioni della Suprema Corte sono probabilmente influenzate dal fatto che non esiste, tra Panama e Italia, una Convenzione contro le doppie imposizioni che si ispiri al Modello Occidentale.

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